前言

本案是一件歷經四年，最終改判貪污罪不成立的職務犯罪案件，由本所肖勇、李忠澤律師擔任被告人吳某的辯護人。被告人在被羈押三年零八個月后才得以變更強制措施為取保候審。在當時無罪判決寥寥的情況下，本案最終能有這樣的判決，確是控辯審三方共同努力的結果。本文也對參與國有資本的民營企業家，認清法律紅線，有很深刻的借鑒意義。

第一部分：案情簡述

某監理公司為全資國有公司。2005年10月，經公司董事會研究制定的《經營管理辦法》開始實施。該辦法規定：公司貫徹“整體運作、分層管理、嚴格核算、自負盈虧”的經營方針，實現二級管理模式，公司對經營部實施統一管理。經營部對駐地監理部實施人、財、物及經營業務的具體管理。經營部是公司直接從事經營管理活動的執行部分，負責在公司的資質類承接、履行和完成相關經營業務。公司對各經營部承接和管理的項目實行完全成本核算制。公司按項目總收入的25%計提管理費用，其余75%作為項目成本費用的額度由各經營部包干使用。項目成本費包括經營部及駐地監理部所有人員的全部薪酬；設備設施購置運行費用；辦公費用；承接和完成項目所發生的一切費用；經營部的運行費用等。項目成本費用的支出報賬，其憑證必須真實、合法。項目收入的75%仍然在公司賬戶上統一管理，所有經費由經營部經理統一調配使用，開支時應按照審批程序簽字報領。同時還規定：各經營部設立經理一名，經營部經理對本經營部的經營、生產、人事、經濟等實施全面管理。

2006年1月，公司任命被告人吳某為公司副總經理，并兼任第二經營部經理。2011年4月起，任命被告人吳某為公司總經理，負責公司日常全面工作。

2010年1月至2011年12月，被告人吳某將公司賬戶屬于第二經營部包干使用的75%項目成本費用額度內的現金共計156.6萬元支取出來，用于個人消費。

2012年6月案發后，經偵查、審查起訴和一審審理，一審法院于2014年2月作出判決，判處被告人吳某貪污罪有期徒刑十二年，并處沒收財產15萬元。

第二部分：爭議焦點

公訴人指控：被告人吳某利用其在公司的職務便利，違反公司規定，采取虛假報賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據沖抵的方式，將公款據為己有，用于個人消費，構成貪污罪。

一審判決認為，《經營管理辦法》和公司董事長、財務總監等證人證言證實，項目監理費的75%由經營部作為業務成本費用包干使用，但仍由公司統一管理，每一筆業務開支都要按照公司財務制度經過審批后報銷，不屬于經營部經理個人所有，結余部分仍然屬于公司公款。無證據證實被告人與公司經營部屬于個人承包關系。

由此可見，本案爭議焦點在于：項目監理費的75%作為業務成本費用，是否屬于公款。

第三部分：辯護詞摘要

一、《經營管理辦法》所規定的“自負盈虧”、“包干使用”已經證明該公司承包性質的經營模式。被告人承包公司第二經營部，項目監理費75%由承包人支配、所有。

《經營管理辦法》在總則中規定，制定該辦法的目的是建立在“自負盈虧”的經營方針，同時又在分則中規定“成本包干”財務核算制度，已經證明該公司的承包經營模式。公訴人強調“整體運作、分層管理”的二級管理模式，與承包模式并不矛盾，公司財務有權對75%項目監理費的包干額度進行統一監管。區別在于，公訴人認為是由經營部作為主體進行承包，而不是由經營部經理作為主體進行承包。因此經營部經理貪污了經營部的錢，理應受到法律的制裁。但這樣的邏輯存在最基本的錯誤。“自負盈虧”、“成本包干”的承包制度建立的基礎是，發包人和承包人具有相對獨立的人格，否則無法體現該制度在刺激經營效率和效益方面的作用。而經營部不過是該公司的分支機構之一，其主體身份是統一的。項目監理費的25%上繳公司，屬于公司的費用。經營部成本費的結余，若仍由公司統一決策支配，最終仍歸公司所有，那么經營管理部“自負盈虧、包干使用”就成了一句“空話”，該制度沒有任何實質意義。

如果公訴人的認識，與辯護人的認識不一致，即對《經營管理辦法》的理解存在分歧。那么，誰對該辦法的實際含義享有權威的解釋權？根據該辦法第三十二條之規定：“本辦法解釋權歸公司董事會”，即某大學資產經營有限公司對該辦法享有最終解釋權。但公訴人對此沒有舉示任何證據，僅以公司的部分負責人或經營部經理的猜測性、評論性證言來對該辦法進行解釋和定義。但辯護人認為，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條的規定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用”。

二、公司負責人對被告人吳某支取指控款項的審批方式，證實公司負責人在實際運營過程中并未將指控款項作為公款。

第一、公司董事長、財務總監的證人證言為：報銷費用必須是用于業務開支，由財務審核把關，不允許編造虛假工資表或者使用與業務無關的票據進行虛假報銷。但公司財務總監卻又作證稱：“用工人員都是由項目負責人自行招募，所以對于工人的身份證真偽我們公司無法核實。”同時，其他證人證言稱：“工資表上的人是我們公司以前的員工，當時都已經離職了，但公司還有他們的身份證復印件，所以我就編造了這個工資表，簽名是辦公室的人相互簽的?！?而按照《經營管理辦法》第十七條第四款的規定：“經營管理部負責代表公司與所需外聘人員簽訂一定期限的勞動合同或勞務合同，勞動合同或勞務合同簽訂后報公司綜合辦公室備案”。那么，作為公司董事長和財務總監，不可能不了解公司的人事情況。用已經離職的員工身份證虛列人工工資，說明公司對這一沖賬方式并不禁止。而且長期使用這一沖賬方式說明，公司默許經營部經理僅在形式上完善財務手續后，提取成本費用的節余部分。因此，公司財務總監所稱“對于工人的身份證真偽無法核實”不是事實，真實情況是根本不需要核實。

第二、證人證言稱：“我要說明的是以我名義的借款和財務憑證上記載的沖我的借支的賬并不是一一對應的?！比绻疽髧栏駥徍藞筚~憑證的真實性，理應做到借款用途與報銷憑證相對應，而不僅僅要求把賬面做平即可。這與被告人在7月25日的《訊問筆錄》提到的：“票據有很多是五經營部的，不是我找的，我不知道是怎么回事?！币约捌?月6日《訊問筆錄》中提到的：“ 5萬元是公司財務調賬，沖五經營部的借款”，均證實公司財務為把賬面做平，主動進行調賬，并不實質性審查沖賬憑證的真實性。

第三、公訴人向證人核實了大量出差或培訓學習的報銷單均不是真實發生的。但按常理，公司高層對員工是否進行大規模培訓不可能一無所知，更不可能對坐班的人員是否外出培訓、外出考察毫不知情，不可能無法進行準確的核實。顯然，在財務上并沒嚴格審核這些報銷憑證的真實性。

從以上證人證言不難看出，公司董事長所稱的對指控款項的“審核把關”與客觀事實不相符。公司負責人對虛列人工工資和虛開發票的方式沖抵的借支，并不是無法審核，而是可以輕易辨明是否實際發生。但為何公司董事長、總經理和財務總監不僅對虛列項目沖賬“故意”不予審核，反而“主動調賬”。這只能說明整個公司都認同：經營部經理提取的指控款項不是公款。

另一方面，支持公訴的證人分別是該公司的董事長、其他經營部經理和財務總監。而在同一經營模式下，其他四個經營部均是以同樣的手段對包干成本費進行“貪污”，上述證人同樣可能存在“貪污”或“玩忽職守”等犯罪行為。在此基礎上，以這些存在利害關系的證人來證明被告人吳某有罪，豈不是嚴重違反了刑事證據認定規則。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十七條的規定，證人與案件當事人、案件處理結果有利害關系，將直接影響證人證言的效力。

三、以虛假手段報賬或沖抵借款的方式將指控款項據為己有，在公司普遍存在，證明公司在實際運營過程中并未將指控款項作為公款。

在本案審理的中，辯護人也多次要求對公司進行財務審計，目的在于證明被告人吳某涉嫌貪污的行為，在該公司并不是個別現象。吳某擔任經理的第二經營部是以這種方式操作，難道其他經營部沒有？如果吳某在短短兩年間，非法套取公司公款150余萬元，將項目監理費的75%提得干干凈凈，一分錢都沒留給公司，而其他經營部均能“遵章守法”，難道該公司負責人或財務人員竟然沒有發現？這顯然是不合理的。

最重要的是：在2011年4月至本案案發時，吳某已經離開第二經營部，晉升為該公司總經理。若依《經營管理辦法》規定，項目收入的75%是“由經營管理部包干使用”。那么，吳某在2011年4月以后不再擔任第二經營部經理，則他理應無權動用第二經營部的包干成本費。但事實上，這期間，該公司負責人和財務人員卻仍然同意并批準吳某提取第二經營部的包干成本費。該公司董事長在《詢問筆錄》中證實，在2011年4月，吳某離開第二經營部后，其仍然審批了大量吳某在第二經營部的借款。

同時，該公司對吳某在擔任二經營部經理期間借支，但尚未報銷的費用，不僅沒有要求吳某返還給二經營部，還在吳某離開二經營部后，仍然同意其以虛假的二經營部的開支憑證進行報銷。另一方面，若包干成本費的結余歸公司所有，則項目完結以后，項目經理就無權再從公司借出項目成本費。公司只能允許從正在履行的項目中借支費用。但從財務憑證中不難看出，很多項目已經完結很久了，但經營部經理仍在在借支成本費用。對此，公司負責人和財務人員是不可能被隱瞞，被欺騙的。之所以仍然允許借支，只能說明他們認可這部分費用歸經營部經理所有。

另一方面，辯護人在一審中舉示了被告人吳某和其前任經理之間簽訂的《第二經營部（原/現）工程費用結算表》。一審公訴人稱該證據不能證明前任經理實際提取項目成本費。但之所以對每個月按“原工程費”和“現工程費”分別制作兩張不同的結算表，區分二人各自承建項目的成本費，其目的顯然是為了結算各自有權提取的成本費額度。若包干成本費歸經營部所有，二人的結算則完全沒有意義。

辯護人之所以反復強調吳某提取包干成本費歸個人所有的行為，在該公司具有普遍性，且早已存續多年。目的在于：證實吳某沒有貪污犯罪的主觀故意。理由是：第一、吳某擔任第二經營部經理以前，已經形成了這一運營模式，吳某的行為不過是其前任的延續。第二、這一模式并非吳某個人在實施，而是整個該公司的運作模式。該公司負責人和財務人員已經認可這一運作模式，而吳某不過是這一模式的執行者。

第四部分：最終裁判

二審法院審理后，以認定事實不清為由撤銷一審判決，并發回重審。一審法院另行組成合議庭，于2016年6月重新作出判決。判決認為，經營部作為公司的內設機構。假定75%項目成本費用名義上歸經營部，由于經營部不是獨立的民事主體，最終也歸屬于公司，這就意味著公司獲得了經營部全部經營所得，這與《經營管理辦法》規定的“自負盈虧”明顯沖突，不能成立。經營部出現虧損時，公司作為對外法律關系的主體，理應承擔責任，但公司在彌補虧損后，具有向經營部經理追償的權利，這也符合“自負盈虧”的經營方針。綜上分析可以認定，公司與經理之間屬于個人承包經營關系。法院最終判決被告人不構成貪污罪。該判決已生效。

第五部分：后記

本案中，公司制定的《經營管理辦法》，似乎只規定了經營部與公司之間的關系，而經營部經理與公司之間的關系卻晦暗難明。這可能與公司國有全資的性質有很大關系，并最終導致本案發生。在國企改制的過程中，如何處理“公”與“私”的關系，如何解釋姓“資”還是姓“社”，一直都是敏感話題。特別是在國有公司中搞私人承包，更一度是不可逾越的紅線。本案中，爭議焦點不是被告人是否實施了以虛假方式報銷指控款項的行為，而是指控款項本身的性質。由于制度上的缺陷，和公司其他主要負責人的畏懼，公司的實際運營模式一直無法以客觀的方式予以證實，并成為認定案件事實和指控款項性質的難點。被告人也為此付出了近四年牢獄之災的沉痛代價。近期，作為國企改制的基本方向，國家發改委、國資委擬啟動開展第四批混合所有制改革試點工作。在這一時代背景下，辯護人相信類似本案這樣，由于制度缺陷所導致的法律問題，能夠得到有效避免。同時，辯護人也希望各位讀者透過本案能有所啟示。